PANORAMA SOBRE O PODER JUDICIÁRIO

PODER JUDICIÁRIO
José Maria Rosa TesheinerJuiz do Tribunal de Alçada do Rio Grande do SulProfessor de Teoria Geral do Processona Faculdade de Direito da UFRGSAjuris, Porto Alegre, (51): 150-7, mar.1991.

SUMÁRIO1. O Poder Judiciário como subsistema de produção de normas jurídicas. 2. Independência e subordinação à lei. 3. Função política? 4. A jurisprudência, fonte do Direito. 5. Caráter nacional do Poder Judiciário. 6. Organização hierárquica do Poder Judiciário. 7. Jurisdição e obediência.


1. 0 Poder Judiciário como subsistema de produção de normas jurídicas.São fontes do Direito a lei, a jurisprudência e o costume. Historicamente, o costume precedeu a jurisprudência e esta, a lei, como hoje a entendemos, isto é, como norma geral e abstrata emitida pelo Estado. Numa ordenação de importância decrescente, a lei, hoje, se superpõe à jurisprudência e esta, ao costume.A sociedade constitui-se produzindo normas costumeiras. Daí a antigüidade do costume. Direito primitivo é Direito costumeiro.

O jus, contemporâneo da sociedade, de que se fala na assertiva ubi societas, ibi jus, é, pois, Direito, jus costumeiro.Ao se organizar em Estado, a sociedade passa a produzir normas jurisprudenciais e legais. Pode se, então, dizer que as normas costumeiras são produzidas pela sociedade; a jurisprudência e a lei, pelo Estado.O costume é de produção lenta, local e de difícil constatação.

Ao se organizar em Estado, a sociedade o constitui como um sistema de produção de normas jurídicas. Produzem-se, então, normas legais e jurisprudenciais, com maior rapidez, eficiência e racionalidade, que constituem emergências do sistema.A lei, sobretudo a lei, pode ser editada rapidamente, sua existência pode ser facilmente determinada e sua vigência pode-se estender sobre imensos territórios, regendo a conduta de indivíduos que, distantes uns dos outros, jamais poderiam gerar costumes comuns a todos. Modernamente, o Estado apresenta-se tripartido em três Poderes: o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

Este apresenta-se, assim, como subsistema do sistema de produção de normas jurídicas. A sociedade continua a produzir normas costumeiras, mas estas perdem quase toda a sua importância. O que releva, quase sempre, são as normas produzidas pelo Estado, através de seus três Poderes. Todos eles produzem normas gerais e abstratas, sobretudo o Legislativo.Ao Executivo e ao Judiciário caberia, em princípio, a produção de normas concretas. Todavia, isso está longe de refletir a realidade.

O Poder Executivo produz, em larga escala, também ele, normas gerais e abstratas. O Poder Judiciário sim produz especialmente normas concretas, mas com a virtualidade de se tornarem gerais, através do fenômeno denominado jurisprudência.



2. Independência e subordinação à lei.

De acordo com a Constituição (art. 2º), os três Poderes são independentes e harmônicos entre si’.Em nosso sistema jurídico, o Judiciário é relativamente autônomo. Apresenta- se, por um lado, como um superpoder, pois tem competência para julgar e tornar sem efeito os atos da Administração e até para julgar e declarar inconstitucionais as próprias leis que é chamado a aplicar. Apresenta-se, por outro lado, com um subpoder, pois é organizado pelo Legislativo e deve obediência à lei. É sobretudo através do poder de reformar a Constituição que se afirma a primazia do Congresso Nacional.

Subordinado à lei, exerce o Poder Judiciário uma atividade de segunda categoria, pois é a lei que fixa os fins que os Juizes precisam afanosamente descobrir e buscar.E se a lei é injusta? Põe-se, aqui, um problema que não admite resposta simplista. Há muito que se assentou que a lei não contém todo o Direito e que o Direito não se resume à lei. Há normas não escritas. A sociedade, ela própria, segrega diretamente normas jurídicas.

O Juiz é órgão do Estado, mas é também voz da sociedade. O Legislativo, que é representação do povo, pode falsear a sua vontade, fazendo prevalecer os interesses de uns poucos sobre os da imensa maioria da população. Não se pense num Judiciário cego a tudo isso. A primeira qualidade que se exige de qualquer Juiz é a inteligência, capacidade de ver e de pensar. Num sistema complexo, há lugar para algumas rebeldias. Todavia, seria aberrante imaginar-se que o Judiciário pudesse contrapor-se à legislação como um todo, em nome de um princípio superior de justiça.

Ao destruir os outros Poderes, estaria o Judiciário a destruir-se a si próprio. Há que se considerar, ainda, que, entre nós, os Juizes não são eleitos, não sendo, pois, representantes diretos do povo, não podendo, assim, arrogar-se o direito de falar em seu nome.São, a maioria de nossos Juizes, nomeados após concurso, porque se quer sentenças que tenham maior conteúdo de conhecimento que de vontade. O Juiz que afasta a lei com um piparote trai a missão que Ihe foi confiada e se arroga um poder que não tem. Freqüentemente, porém, o que se afirma lei injusta não passa de interpretação tola. Nosso sistema, fundado em leis gerais e abstratas, é, por isso mesmo, um sistema flexível.

A hermenêutica abre amplo espaço para a adequação da norma geral ao caso concreto, afastando-se injustiças decorrentes da imprevisão do legislador relativamente às peculiaridades de cada caso. Para isso, aliás, existem os Juizes: para que cada um possa ter examinado o seu caso, com as suas circunstâncias próprias.



3. Função política?



O Judiciário é um Poder, tanto quanto o Legislativo e o Executivo. Indubitável, pois, que exerce atividade de governo.Essa atividade é também política? Segundo ALIOMAR BALEEIRO, ela o é sim, quando se trata de declarar, mesmo em concreto, a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei, regulamento ou atos das mais altas autoridades. Diz que ‘nem sempre isso foi bem compreendido pelos escritores europeus do continente’, porque ‘educados em sistemas jurídicos diversos, de supremacia do Poder Legislativo, segundo as concepções políticas do parlamentarismo; além disso, nesses países, durante séculos, os Tribunais não foram havidos como órgãos de um Poder independente, na mesma hierarquia do Parlamento e do titular do Executivo, mas como delegados deste último, fazendo justiça em nome do rei; julgar, afinal, pareceu, durante muito tempo, a gerações desses países, como simples modalidade de administração; em algumas dessas nações, grande parte das controvérsias mais relevantes cabe à competência de órgãos jurisdicionais administrativos, como o famoso Conselho de Estado, na França, onde exerce papel comparável ao da Corte Suprema dos Estados Unidos, mas sempre sem poder declarar a inconstitucionalidade de leis’ (BALEEIRO, Aliomar. O Supremo Tribunal Federal, esse outro Desconhecido. Rio de Janeiro, Forense, 1968, p. 104-8).


Penso que, para se negar ou afirmar a natureza política da atividade do Poder Judiciário, é preciso que se comece por conceituar o que seja política.Pode-se defini-la como sendo a determinação, por um ser, de seus próprios fins. Nesse sentido, todo homem exerce atividade política, porque determina seus próprios fins. Pode-se ir além e dizer que todo corpo social exerce atividade política, na medida em que se autodetermina, em busca, primeiro que tudo, de sua própria sobrevivência, pois não é difícil observar que também as organizações sociais têm um como que instinto de conservação, dificilmente aceitando a sua própria morte ou dissolução.

Não é, porém, nesse sentido que se põe a pergunta a respeito da eventual natureza política da função judiciária. O que se indaga é se o Poder Judiciário, como órgão do Estado, exerce a função de fixar fins do Estado. Ora, a atividade do Judiciário é atividade de interpretação. Ainda que se bate de declarar a inconstitucionalidade de lei em tese, ainda aí se trata de interpretar, confrontando-se uma dada interpretação da Constituição com uma dada interpretação de uma lei acoimada de inconstitucional.

Trata-se, pois, sempre e acima de tudo de atividade de interpretação. Ora, a atividade do intérprete volta-se à busca do pensamento de outrem, à determinação da vontade de outrem.Assim, ao interpretar a Constituição e as leis, não está o Judiciário a fixar, ele próprio, os fins do Estado, mas sim a declarar que fins foram de antemão fixados, pelo legislador, na Constituição ou nas leis. Conclui-se, então, que a atividade política não concerne ao Judiciário, embora não se ignore que ele pode fazer política, na medida em que pode falsear a vontade da lei, conforme a conhecida fórmula traduttore traditore.



4. A jurisprudência, fonte do Direito.



Nenhuma dúvida há de que nosso sistema jurídico se funda na supremacia da lei. Há de se afastar, contudo, o dogma da onipotência do legislador, ainda que este se apresente como constituinte. A sociedade segrega normas jurídicas, sob a forma de costumes, fonte do Direito que perdeu muito, mas não por completo, a sua importância. Hoje, a produção de normas jurídicas, diretamente pela sociedade, independentemente e contra o aparelho estatal, apresenta-se sobretudo sob a forma de rejeição. Na verdade, as leis precisam ser aceitas pela sociedade. Não basta que as faça o legislador.

Daí o interessantíssimo fenômeno, com que volta e meia se defrontam os Tribunais, das leis que não são leis, das leis que o são nos livros, mas não na vida real. O dogma da onipotência do legislador é, primeiro que tudo, falso, e serve, em segundo lugar, para justificar qualquer absurdo e toda injustiça provenientes dos detentores do poder político.Entre o Legislativo, que produz as leis, e a sociedade, que as recebe ou rejeita, encontram-se os Juizes, chamados a aplicar as leis que a sociedade aceitou e os costumes que se conformam com as leis. Os Juizes são governo e são povo.

São tanto mais governo quanto mais alto o degrau em que se encontram na hierarquia do Poder Judiciário. Tanto mais povo, quanto mais dele se aproximam, por suas origens, por suas idéias, por seus sentimentos e por seu comportamento. Ocupando posição intercalar, são chamados a atender e a fazer cumprir as determinações do alto, mas também a ouvir e a atender as aspirações que vêm do subsolo do corpo social.Nessa posição ambígua de órgãos de governo e voz do povo, os Juizes e o Poder Judiciário segregam a jurisprudência que, é claro, não se confunde com o mero precedente, isolado, que freqüentemente não representa senão uma deturpação jurídica, produto da má cabeça ou de um mau momento, de algum Juiz ou Tribunal.Das leis, normas gerais e abstratas, deduzem-se as normas jurídicas concretas, que se aplicam a cada caso.

Em sentido inverso, das normas concretas, produzidas pelos Tribunais, induzem-se normas gerais e abstratas e eis, então, aí, o fenômeno da jurisprudência.De um ponto de vista sociológico, é certo que a jurisprudência é fonte do Direito. Seria fácil apontar normas gerais que dela emergiram, ainda que contra a lei. A negação, à jurisprudência, do caráter de fonte do Direito, tem evidente cunho ideológico. Nega-se a produção de Direito pelos Tribunais, a fim de que eles não sejam tentados a produzi-lo.Cabe perguntar, então, se, de um ponto de vista estritamente jurídico, mais ideal do que real, a jurisprudência deve ou não ser havida como fonte do Direito.

A pergunta pode ser posta de uma forma mais brutal, indagando-se, enfim, se Juizes e Tribunais podem decidir contra a lei ou, em latim, para ser menos chocante, se eles podem decidir contra legem. Efetivamente, não há nenhuma dificuldade teórica em se admitir a jurisprudência secundum legem ou praeter legem. Todo o problema se põe, de maneira viva e dolorida, em face da jurisprudência contra legem.Não há dúvida quanto à primazia da lei, em nosso sistema jurídico. Primazia sim, não monopólio. As leis, emitidas no passado, freqüentemente vigem no presente em descompasso com as circunstâncias em que são chamadas a atuar. Há também as hipóteses de leis monstruosas e de leis tolas, e seria monstruoso e constituiria tolice exigir-se que os Tribunais as aplicassem tal como foram editadas.

Há, ainda, o caso das leis que a sociedade rejeitou e que, por isso, não podem ser aplicadas. Há, sobretudo, a lição que os séculos nos legaram, no sentido de que o Direito não se contém todo nas leis. Há, pois, que se admitir a jurisprudência como fonte do Direito. Introduz-se, assim, uma certa desordem no sistema jurídico, que deixa de ser monolítico. Ressalte-se, porém, que uma ordem perfeita e absoluta não passa de um sonho, ou melhor, de um pesadelo tecnocrático, tendo mais a ver com os delírios das idéias do que com as realidades da vida.


5. Caráter nacional do Poder Judiciário.




De acordo com a Constituição, o Brasil e uma República Federativa e, por isso mesmo, cada Estado tem o seu Poder Legislativo, o seu Poder Executivo e o seu Poder Judiciário.Entretanto, não somos uma verdadeira Federação, nem há verdadeiros Judiciários estaduais. As competências remanescentes, atribuídas aos Estados (Constituição, art. 25, § 1º), reduziram-se a quase nada. A Justiça de cada Estado é organizada e mantida pelo Estado-membro, mas as leis que aplica são federais. Se a parte invoca Direito estadual, pode ter de provar-lhe o teor e a vigência, assim, como quando alega Direito estrangeiro (CPC, art. 337).

Ora, uma Justiça verdadeiramente estadual teria de aplicar Direito estadual. Não houvesse essa razão, já por si bastante para excluir a existência de verdadeiras Justiças estaduais, haveria que se considerar, ainda, o controle hierárquico exercido pelos Tribunais Superiores da União sobre as decisões dos Tribunais locais.Tem-se dito, desde a lição de João Mendes, na vigência da Carta de 1891, que ‘o Poder Judiciário não é federal, nem estadual; é eminentemente nacional, quer-se manifestando na jurisdição federal, quer-se manifestando nas jurisdições estaduais, quer-se aplicando no cível e quer-se aplicando no crime, quer decidindo em superior, quer decidindo em inferior instância’ (Direito Judiciário, p. 40).


Significa isso que o sistema judiciário desconsidera a distinção entre União e Estado, é órgão da soberania nacional, porque desconsidera a Federação.Isso importa em dizer que não há Justiças verdadeiramente estaduais, mas um Poder Judiciário único, que se pode mais ou menos indiferentemente qualificar como nacional ou federal, embora seja mais própria a primeira denominação — nacional — exatamente em virtude do apagamento das linhas da Federação.6. Organização hierárquica do Poder Judiciário.

Aos Juizes se confere o poder de dizer o Direito, nos casos submetidos à sua jurisdição. Daí decorre uma ampla autonomia, que exclui ou modera algumas formas de controle hierárquico. Assim, não cabe, no Âmbito do Poder Judiciário, a demissão de Juiz, ao nuto de órgão superior e, embora se admita que se oriente a atividade dos órgãos de primeiro grau, mediante circulares, portarias e ordens de serviço, certo é que por elas não se pode determinar o teor das decisões que devam proferir. Nem por isso deixa de ser hierárquica a organização do Poder Judiciário.Ora, quem diz hierarquia diz subordinação do inferior ao superior.

Há, efetivamente, órgãos superiores, como o STF e o STJ, há órgãos inferiores, como os Juizes de primeiro grau e, entre uns e outros, os Tribunais de segunda instância.Aos Tribunais se confere poder disciplinar. Assim, o art. 93, VlII, da Constituição, estabelece que ‘o ato de remoção, disponibilidade e aposentadoria de magistrado por interesse público fundar-se-á em decisão por voto de dois terços do respectivo Tribunal, assegurada ampla defesa’. Para as demais sanções disciplinares, basta a maioria absoluta dos membros do respectivo Tribunal (art. 93, X).

Todavia, é sobretudo pela devolução ao superior hierárquico do ato praticado pelo inferior que se exerce o controle hierárquico, no âmbito do Poder Judiciário. Excluída a avocação, incompatível com o sistema processual, o controle dos atos praticados pelos órgãos inferiores se exerce pelos recursos, bem como pelas ações de impugnação, como a ação rescisória, a revisão criminal e o mandado de segurança. Como observa RUY CIRNE LIMA, a subordinação hierárquica estabelece-se, se, mais entre os atos do que entre os indivíduos (conf. Princípios de Direito Administrativo. Porto Alegre, Sulina, 1964, p. 154).

No caso do Tribunal de Justiça do Mato Grosso, o STF firmou sua própria posição, como órgão máximo da hierarquia judiciária. Ocorrera que, em 1949/50, o Tribunal de Justiça daquele Estado se dividira em duas facções: uma, elegera Presidente do Tribunal o Des. Mário Corrêa da Costa; a outra, o Des. Antônio Arruda. Ambos consideraram-se eleitos, cada qual impugnando a eleição do outro.Os eleitores de Antônio movimentaram-se: um deles impetrou mandado de segurança e outro o despachou, concedendo liminar impeditiva da posse de Mário que, embora Juiz, a ela desatendeu.


Também Mário impetrou mandado de segurança ao mesmo Tribunal de que fazia parte, igualmente obtendo liminar.O ex-Presidente, bem como os eleitos, ofereceram representações ao STF, que delas conheceu, como reclamações.Do ponto de vista jurídico-formal, várias eram as dificuldades que se antolhavam à Suprema Corte, a saber: a questão de sua competência para, órgão federal, intervir em órgão da Justiça estadual, em problema interno seu, de caráter político-administrativo; a inexistência, em nosso sistema legal de então, da própria reclamação, como remédio jurídico; a pendência de mandado de segurança, que ficaria anulado, sem forma nem figura de juízo, pelo conhecimento da reclamação.

À primeira questão, respondeu o STF com o caráter nacional do Poder Judiciário, afirmando-se ‘instância de superposição em relação a todas as jurisdições do país’; o cabimento da reclamação foi afirmado como decorrência de sua competência implícita ou por força de compreensão, deduzida pelo método construtivo; a pendência de mandado de segurança foi desconsiderada, ‘tanto mais que os que agora pugnam por esse efeito suspensivo do seu mandado não se detiveram diante do outro, contra eles anteriormente concedido in limine; e, por acórdão de 20.1.50, deferiu a medida, anulando ambas as eleições e determinando a realização de uma terceira (conf. COSTA, Edgar.

Os Grandes Julgamentos do STF. Rio de Janeiro, Civilização Brasileira, III/157-82 (1947-1955).



7. Jurisdição e obediência.


O Judiciário é um Poder. Exerce atividade de governo. Incumbe-lhe dizer, em cada caso, o que é direito. Cabe-lhe exercer uma atividade como que imunológica, rejeitando as leis inconstitucionais bem como declarando a rejeição social de algumas normas. Produz a jurisprudência, que, como a lei, é fonte do Direito. Tudo isso é verdade e, contudo, é preciso que se apregoe a supremacia da lei e se pregue a subordinação do Juiz à lei. Investido na sua função, na forma e em virtude da lei, deve o Juiz fidelidade ao sistema jurídico que o constituiu como órgão seu. Não se pretenda libertar o Juiz do dever de obediência à lei, ainda que em nome da Justiça, porque a liberdade do Juiz submete os jurisdicionados ao arbítrio e aos caprichos de sua autoridade. Prendem-se as feras, para que não periclitem a vida de todos.

Pode o Juiz, em especiais circunstâncias, pôr entre parênteses alguma norma aparentemente jurídica. Deve, porém, fidelidade ao sistema jurídico que o constituiu, sob pena de trair a missão que Ihe foi confiada. Não se prega uma submissão tola, nem cega, mas uma obediência inteligente e voluntária, mais aceita como necessidade social que imposta por coerção autoritária.Se desaparece o dever de obedecer, em consciência, tudo se reduz a um jogo de forças. Mandam os mais fortes, submetem-se os vencidos e, ao termo de tudo, não se tem nem lei, nem Direito, nem Justiça, mas violência, arbítrio e arrogância.